AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE

AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE
A autoridade precisa de representação ou requerimento para elaborar a prisão. O STF- Min. Sepulveda Pertence diz que o fato da vitima comparecer a delegacia e prestar depoimentos no auto já constitui a autorização - a simples não oposição.
FLAGRANTE: “significa tanto o que é manifesto ou evidente, quanto o ato que se pode observar no exato momento que ocorre” FLAGARE: considera-se flagrante delito, aquele que ainda está sendo praticado.
NATUREZA JURÍDICA
É medida cautelar de segregação provisória do autor da infração penal. Assim, exige apenas a aparência de tipicidade, não se exigindo nenhuma valoração sobre a ilicitude e a culpabilidade, outros requisitos para configuração do crime.
Art. 302, III e IV - flagrância por extensão legal, pois o flagrante próprio serão as hipóteses do art. 302, I e II.

SUJEITO ATIVO
Flagrante facultativo e obrigatório.
FACULTATIVO
art. 301 CPP, qualquer pessoa do povo, há aqui uma facultas agendi.
OBRIGATÓRIO
Quando é realizado pela autoridade policial ou agentes policiais, que estão de serviço 24 horas por dia. O promotor e o juiz não.
Ele é obrigado a agir, sob pena de prevaricação.
Qual o limite para a “facultas agendi”?
Não há norma na lei, se aplica ao facultas agendi, as regras gerais de prisão. Pode prender para evitar fuga e segurança. “Quando qualquer pessoa do povo prende alguém em flagrante, está agindo sob a excludente de ilicitude denominada exercício regular de direito (art. 23,III CP); quando a prisão for realizada por policial, trata-se do estrito cumprimento do dever legal (art. 23,III CP)”.
Guarda Civil metropolitano- pode agir em substituição da Policia Militar? A rigor, não. Contudo, poderá fazer flagrante, apesar de não ter o dever legal de agir, na hipótese de flagrante facultativo.
TJSP: Processo-crime- Nulidade- Ocorrência- Prisão em flagrante efetuada por guardas municipais- Poder de polícia inexistente- Ingresso no domicilio do apelante, procedendo revista e apreendendo entorpecentes e armas, de madrugada, sem ordem judicial- Segurança Pública privativa das Policias Civil e Militar- Ordem concedida de oficio para anular o processo desde a prisão- Voto vencido- (JTJ 230/311)
SUJEITO PASSIVO
Em tese, qualquer pessoa maior de 18 anos que tenha cometido infração. Contudo, algumas pessoas em relação a função que exercer não suportam a prisão em flagrante.
Menores de 18 anos são inimputáveis (art. 106 e 207 do ECA)
Juizes e Promotores
Poderão ser presos em flagrante pela prática de crime inafiançável. Uma vez, lavrado o auto, deverão ser encaminhados aos seus chefes. O chefe do MP ou TJ tem poder de relaxar a prisão (Hugo Mazzili).
Demercian: o procurador-geral não tem poder jurisdicional e inexiste previsão constitucional e legal para tanto, o que ele pode fazer é encaminhar para um local a parte para aguardar a decisão do órgão especial.
“O órgão especial deliberará mediante relatório oral do Presidente do Tribunal e escrutínio secreto, sobre a subsistência da prisão e o local onde deverá permanecer. Decidindo pelo relaxamento, expedir-se-á, incontinenti, o alvará de soltura ao Comando da Policia Militar, com cópia à autoridade policial responsável pela apresentação do magistrado” (art. 313, $ único do Regimento Interno do TJSP)
Advogado
Art.7, $ 3o do Estatuto da Ordem.
O advogado na prática da função só poderá ser preso por crime inafiançável.
Há uma celeuma que dizia que este artigo não se aplicava ao desacato para com o juiz por causa de liminar de ADIN, contudo, este dispositivo não era matéria da liminar, e já foi julgado pelo pleno como constitucional.
Deputados Estaduais e Federais.
Só poderão ser presos por crimes inafiançáveis. O auto deverá ser encaminhado à Casa Legislativa, que pela maioria absoluta de seus membros decidirá pela liberdade ou não do preso em flagrante (art. 53 CF)
Esta regra do art. 53 CF por força do art. 27 da CF, se estende aos deputados estaduais.
Sumula 397 STF: o poder de policia nas dependências do Congresso Nacional é das Casas Legislativas, que fará o auto de prisão em flagrante e inquérito.
Vereador não goza dessa prerrogativa.

Presidente.
Art. 86, $ 3o CF
Só estará sujeito a prisão depois de sentença penal condenatória.
Governador
Pode ser preso em flagrante delito.
Em SP, o art. 49, $5o da Constituição Estadual que estendia essa prerrogativa do presidente foi entendido inconstitucional pelo STF.
Representante Diplomático
Embaixador ou chefe de representação internacional.
Convenção das Relações Diplomaticas de Viena.
Dec. 56435/65
Não pode ser preso em flagrante e nem processado no Brasil.
País que envia- PAÍS ACREDITANTE
País que recebe- PAÍS ACREDITADO
Salvo se o país acreditaste abrir mão da imunidade de forma expressa- poderá ser processado. Hoje em dia, não se fala mais em extensão territorial.
Dessa imunidade de jurisdição gozam também: familiares do embaixador, pessoal do corpo técnico-administrativo da embaixada, salvo de forem naturais do Brasil ou tiverem residência permanente aqui. No protocolo de apresentação, consta a lista dessas pessoas.
Funcionário consular
Convenção das relações consulares de Viena
Dec. 61078/67
Usa uma expressão mais abrangente que cônsul, funcionário consular, desde que não seja natural do Brasil ou não tenha residência permanente aqui.
Não pode ser preso em flagrante por crime praticado no exercício da função consular, os familiares não gozam dessa prerrogativa.
á uma situação especifica em que o familiar do cônsul goza da mesma prerrogativa, quando da morte do cônsul, os familiares terão um prazo dado pelo governo para saírem do pais, neste período terão a prerrogativa do funcionário consular.
É possível a prisão em flagrante desde que se trate de crime grave.
Conceito de CRIME GRAVE- é aquele que o senso comum entender por grave, não há definição legal do instituto. O STF já entendeu o crime de pedofilia como crime grave.
As disposições sobre imunidades de jurisdição estão sujeitas aos tratados bilaterais.


HIPOTESES DE FLAGRÂNCIA
FLAGRANTE REAL, PERFEITO- art. 302, I e II CPP
FLAGRANTE IMPRÓPRIO, IMPERFEITO, QUASE-FLAGRANTE- art. 302, III CPP
FLAGRANTE FICTO,PRESUMIDO- art. 302, IV CPP
Art. 5o, XI trata da inviolabilidade do domicilio. Há quem aponte na doutrina que as hipóteses de ingresso a noite, seriam apenas as do flagrante real. Contudo, há uma segunda posição, que qualquer das hipóteses de flagrante podem ocorrer a noite, já que a CF não diferenciou, o interprete não poderia faze-lo.

Art. 302, I CPP
Ocorre quando o agente está em pleno desenvolvimento dos atos executórios da infração penal. Nessa situação, normalmente havendo a intervenção de terceiro, impedindo, o prosseguimento da execução, pode redundar em tentativa, o que não ocorre no caso do inciso II, que já se consumou o delito.
O texto “está cometendo infração penal”, dispensaria a redação do art. 303 CPP, que trata do flagrante nos crimes permanentes, não haveria necessidade de regra especifica
Art. 302,II “acaba de cometer infração”.
Entre a prática da conduta e a prisão do agente ativo deve haver uma relação de imediatidade, o importante é a relação de proximidade entre a pratica do fato e a prisão em flagrante não poderá ocorrer nenhum acontecimento relevante.
Art. 302,III Flagrante impróprio/imperfeito; quase-flagrante.
Contem duas expressões fundamentais: “perseguido” e “logo após”.
Logo após x logo depois: semanticamente não há diferença. Quanto ao tempo, é um conceito fluido devendo ser contemporizado com as condições de tempo e lugar.
Perseguido: o art. 290,§ 1o alíneas “a” e “b” definição legal de perseguição: a perseguição deve ser lógica num sentido determinado tomado pelo perseguido, devendo ser continua e ininterrupta. Pode se perder de vista o perseguido, mas não se pode perder a pista.
Encontrado: estar procurando, ciência da infração. Mirabeti, se o individuo foi preso logo após pouco importa se o agente tinha conhecimento ou não do crime.
Não há flagrante se o individuo se apresentou espontaneamente na DP- a apresentação espontânea não configura nenhuma tais hipóteses de flagrante.
Intervenientes no auto de prisão em flagrante: condutor, preso, testemunha, autoridade competente (ratione loci e função).
a. condutor
É quem conduz o preso capturado em estado de flagrância à autoridade, normalmente é um agente policial, podendo ser qualquer pessoa do povo.
b. preso
c. testemunhas.
No mínimo duas, o condutor pode concomitantemente figurar como condutor e testemunha, é possível elaborar o auto com o condutor e uma testemunha.
Art. 304, par. 2 do CPP Þ permite a prisão em flagrante mesmo sem testemunhas presenciais do fato, o delegado vai arrolar duas testemunhas que narrem a apresentação do preso à autoridade, testemunha fedatária.
d. autoridade competente
“Rationi loci” art. 290 c/c art. 308 CPP Þ autoridade do lugar onde se deu a prisão, não é necessariamente do local da autoridade que irá propor a ação. O preso e auto da prisão serão encaminhados para o local competente, não haverá nulidade se realizado o auto em local distinto porque não há jurisdição, logo, não haveria nulidade.
Em razão da função: art. 144, par. 1o, IV CF- Delegado da Policia Federal é a única autoridade competente envolvendo crime da competência da justiça federal, se o auto neste caso for realizado por delegado estadual, o auto perderá seu poder coercitivo, é invalidade pois violará regra constitucional.
O flagrante de competência da policia estadual,por outro lado, pode ser realizado por delegado federal.
Se não houver autoridade policial no local onde se deu a prisão, deverá ser levado ao local mais próximo, o juiz não pode elaborar o auto, a não ser na hipótese do art. 307, in fine do CPP, quando o crime é praticado na presença dele ou contra ele.
Art. 304, par. 1o
O delegado pode “relaxar” o flagrante supostamente quando não manda recolher a prisão- Tourinho. O delegado tem um mínimo de discricionariedade para decidir se a hipótese é ou não de flagrante, o delegado de policia não pode ser compelido por quem quer que seja a elaborar um auto de prisão em flagrante.
Aspectos formais do auto de prisão em flagrante.
A prisão antes do transito em julgado de uma sentença penal condenatória é exceção. A prisão em flagrante é forma de prisão excepcionalissima, não é decretada por autoridade policial, há na CF, uma serie de formalidades para tanto.
Art. 5, LXII
LOMP
Art. 306, par. 1o CPP se o preso em flagrante não tiver advogado, deve se comunicar a defensoria publica. Comunicação ao juiz e a família do preso ou a pessoa indicada.
Discute-se qual é o prazo para a comunicação, a doutrina aceitou o prazo de 24 horas, que é o prazo para expedição da nota de culpa, a CF não estipula prazo, ela diz “imediatamente” que não é 24 horas, para Demercian tão logo a comunicação seja possível.
A ausência de comunicação ou comunicação tardia:
1. Há quem entenda que não havendo a comunicação, é caso de relaxamento, o auto servirá como peca informativa e não coercitiva.
2. (prevalecente) entende-se que a não comunicação só dará causa a invalidade do auto de prisão em flagrante se ficar provado que o preso sofreu algum prejuízo, deve ter aqui o objetivo de abuso de autoridade.

Direitos do preso- art. 5o, LXIII CF
Direito à assistência de pessoa da família.
Será uma assistência moral e afetiva, a possibilidade do membro da família contratar defensor.
Direito à assistência de advogado
A CF prevê, o advogado não pode intervir no auto de prisão em flagrante. O art. 5o, LXIII CF diz que tem direito a defesa técnica. O advogado não pode formular perguntas ao preso e testemunhas, o alcance da participação não é mero chanchelador do abuso de autoridade.
Formalidades essenciais do auto
Lei 10792/03 alterou dispositivos no CP e no CPP.
Art. 185, par. 2o trata do interrogatório judicial- direito de entrevista reservada antes do interrogatório com defensor, pode ser aplicado no interrogatório policial analogicamente.
Há precedente do STF, o direito do advogado a uma entrevista previa, reservada com seu defensor.
Direito de ser informado dos seus direitos.
Se o preso não foi informado, o auto é nulo desde logo?
1. Há quem entenda que a simples ausência já é causa de nulidade do auto de prisão.
2. No STJ, a simples ausência não é causa de invalidade deve ser provada a geração do prejuízo por causa da omissão.
Direito ao silêncio.
O réu tem o direito de permanecer calado.
A confissão informal serve como elemento, para o STF não é elemento de prova, a não ser que antes tenha sido feita a declaração de direito ao silêncio.
Do direito ao silêncio extrai-se o direito de não produzir prova contra si- esta regra é implícita- nemo tinidor se detegere-. No Brasil, compreende também as chamadas provas físicas, o preso pode se recusar ao exame de sangue, ingestão de álcool etc.
Direito de mentir
Não há efetivamente este direito, pois toda e qualquer mentira haveria de ser impunível, pode responder por calunia ou denunciação caluniosa.
Não alcança o direito ao silencio, o silencio quanto a própria identidade, interrogatório de qualificação.
Se houver descumprimento, o auto é nulo como peça coercitiva por ser ato complexo, nada impede que sirva como peça informativa.
Cf. art. 187 CPP
Alem das diligencias e atos previstos no art. 6o CPP, o delegado poderá tomar outras senão forem imorais, ilícitas. Se a prova não esta prevista no art. 6o, será prova inominada. Ex. identificação na audiência dos autos de infração.
A autoridade não pode alterar o estado das coisas, o CTB permite a alteração do estado das coisas para fluidez do transito e prestar socorro à vitima, desde que elabore um croqui circunstanciado.
O formal indiciamento no inquérito policial é conjunção de 3 atos:
Comparecimento do réu para interrogatório.
Sua qualificação.
Sua identificação criminal
O indiciamento é a formalização da suspeita.
Pode o juiz e promotor requisitar o indiciamento de alguém?
Em rigor, eles buscam uma identificação criminal, há um comando expresso constitucional de que a identificação criminal deva ser regulada por lei - Lei 10.054/00- não poderiam requisitar o indiciamento.
Na folha de antecedentes criminais só poderá constar sentença penal condenatória transitada em julgado. A primeira lei que tornou obrigatória a identificação - L. 9034- o STJ diz que foi revogada pela Lei 10054/00, não mais sendo obrigatória a identificação. Contudo, este entendimento do STJ fere o principio hermenêutico da lex especialis x lex generalis.
Juizes - art. 33 LOM
Promotor- art. 41,II LOMP
Não pode ser identificado criminalmente, ou indiciado.

Relatório
É o relato feito pela autoridade policial das diligencias que realizou, do porque das quais não realizou, o nome das testemunhas e endereço, não deve declinar opinião pessoal quanto a investigação e ao fato, a opinião do delegado so constará na justificativa do indiciamento.
Há casos em que os elementos obtidos, levam ao delegado a arrepender-se do indiciamento, no relatório ele pode fazer isto.
Prazo.
Normalmente, o IP deve ser encerrado no prazo de 10 dias se o réu estiver preso em flagrante ou preventivamente - art. 10-. Ou em 30 dias se o réu estiver solto, para policia estadual.
No caso de federal, 15 dias prorrogáveis por mais 15.
Em crime eleitoral, 10 dias.
Lei de Imprensa- 10 dias.
Tourinho Filho - se o indiciado foi preso preventivamente deve o delegado realizar o relatório imediatamente e encaminhar os autos ao MP, essa analise do Tourinho fere o texto legal, o art. 10, o IP deve encerrar-se em 10 dias.
Contagem do prazo do IP somado ao prazo da prisão temporária- Lei 7960/89- é uma prisão que so se justifica na investigação, serão 5 dias + 5 dias. Se se tratar de crime hediondo ou assemelhado, 30 dias + 30 dias.
No prazo de 81 dias, não se computa o prazo da prisão temporária.
O excesso de prazo pode dar causa ao relaxamento da prisão, o art. 10 do CPP, o relatório finaliza o IP é uma manifestação objetiva que não admite o juízo de valor, o relatório não é condição sine qua non da ação penal.
Tanto o MP quanto o ofendido podem oferecer ação penal sem relatório.
Art. 10, par. 3o CPP Þ pode pedir a prorrogação ao juiz que irá deferir ou não, é o poder judiciário que exerce controle sobre a movimentação dos autos do IP.
O IP relatado é encaminhado ao juízo competente , os autos aguardam em cartório a manifestação do ofendido, cabe a ele acompanhar a movimentação do IP.
Quando se trata de AP Pública, encaminha ao juízo competente que encaminha ao MP que pode- art. 16- requerimento de diligencias ou requerer o arquivamento do IP.
O requerimento de diligências, o órgão do MP não pode requerer a devolução do IP à autoridade policial, se a diligencia for imprescindível a “opinio delicti”, para o oferecimento da denúncia, imprescindível é aquele fato que é claramente indispensável.
Não pode ser indeferido pelo juiz- correição parcial art. 13, II CP
A correição parcial cabível contra decisão do juiz que esteja incidindo em “error in procedendo”, que cause uma inversão tumultuária do processo e não caiba recurso. Há uma medida alternativa prevista no CPP que é o requerimento do MP direto ao delegado, art. 13, II CPP.
Em principio, o juiz não pode indeferir, mas pode ocorrer que a requisição do MP for teratológica, toda vez que o promotor estiver fora do critério de legalidade do art. 16, o juiz indefere a requisição e aplica o art. 28 CPP, e manda para o Procurador Geral.
Requerimento de diligencias no art. 16: há um duplo comando, há um requerimento dirigido ao juiz para o retorno físico dos autos à policia e uma requisição dirigida ao delegado.
O promotor pode oferecer denuncia ou promove o arquivamento.
O pedido de arquivamento é dirigido ao juiz d direito que exerce controle, podendo indeferir (art. 28) ou deferir (art. 18).
Está sujeito a um controle de legalidade é num primeiro momento judicial e um segundo momento, administrativo.
Deferimento do pedido de arquivamento.
É uma decisão que não adquire a estabilidade da coisa julgada material e é irrecorrível, art. 18 CP- arquivado o inquérito, só será restabelecido se surgirem novas provas- sumula 524 STF- são aquelas que efetivamente produzidas, alteram o panorama do processo, o STF fala de nova prova em sentido substancial, ou seja, a mera expectativa não altera o arquivamento.