sexta-feira, 16 de janeiro de 2009

CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Capitulo 1 trata dos crimes praticados por funcionário publico contra a administração em geral, são tipificadas as condutas cometidas pelas pessoas que, na condição de agentes do poder publico, se vêem integradas na ambiência administrada, ali desenvolvem uma função publica, ou uma atividade que realiza a bem do interesse plural da coletividade, são os funcionários públicos conforme o art. 327, os intranei,
CRIMES FUNCIONAIS PRÓPRIOS
São aqueles em cuja definição o exercício da função publica pelo agente é elemento tão relevante que, sem ele, o fato seria, de regra, penalmente atípico ou irrelevante. Ex. concussão,prevaricação, corrupção passiva.
CRIMES FUNCIONAIS IMPRÓPRIOS.
São aqueles em que o fato seria igualmente criminoso, porém sob outro titulo, se não viesse cometido pelo funcionário. (ex. peculato)




PECULATO
ART. 312 Apropriar-se o funcionário publico de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, publico ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio:
Pena - reclusão, de 2 a 12 anos e multa.

É a apropriação indébita qualificada pelo fato de ser o agente funcionário publico, procedendo com abuso de cargo ou infidelidade a este. Pressupõe no agente a preexistência da legitima posse precária, ou em confiança, da res mobilis de que se apropria, ou desvia do fim a que era destinada.
Admite a caracterização de pluriofensivo, estão presentes no peculato, a violação do dever funcional e o dano patrimonial.
Crime próprio, tem como sujeito ativo um funcionário publico, aludindo o tipo a essa elementar de caráter de pessoal, condição por ser elementar é comunicável ao extranei, conforme o art. 30 CP. Então, o sujeito ativo é o funcionário que comete a conduta em razão do cargo, se assim não for, trata-se de apropriação indébita.
Peculato próprio.
Ação pode realizar-se por apropriação ou desvio, o agente invertendo o titulo da posse, passa a dispor da coisa uti dominus (retendo-a como sua, alienando-a, especificando-a, consumindo-a); no segundo, embora , sem animus rem sibi habendi, emprega a coisa em fim diverso daquele para o qual lhe estava confiada.
A posse deve ser em razão do cargo, abrange a detenção como também a posse indireta, no peculato a posse ou detenção resulta da confiança imposta pela lei como indispensável ao cargo publico exercido pelo agente (Hungria).
Não existe peculato de uso, desde que seja de coisa infungivel para não caracterização do peculato desvio. Se houver na coisa infusível, um efetivo comprometimento na utilizabilidade da coisa pela administração, haverá desvio.
Objeto
Bem móvel, público ou particular, a especificação de dinheiro ou valor, eliminar qualquer duvida da existência do peculato ainda que se trate de coisas eminentemente fungíveis ou restituíveis.
Peculato-apropriação
O dolo consiste na vontade de inverter o titulo, pelo qual se tem a posse ou a detenção, transformando-se de possuidor alieno domine em possuidor animus domine, “a apropriação pressupõe a intenção definitiva de não restituir a coisa”. A intenção de restituir para Noronha e Damásio não importa, para Casolato inviabiliza a figura do peculato-apropriação, passando a ser a figura do peculato-desvio.
Peculato-desvio
O desígnio é de desviar para obter me proveito próprio ou proporcionar proveito alheio. Não se fala em peculato-desvio, se o agente muda o destino da coisa em proveito da própria administração, hipótese que poderia ser causa de emprego irregular de verbas ou rendas publicas prevista no art. 315 CP.
Consumação
Se dá com a efetiva apropriação ou desvio. O momento consolativo se dá com a efetiva apropriação sine jure do dinheiro, valor ou outra coisa móvel, e nesse momento está necessariamente inserto o dano patrimonial, isto é, o desapossamento ou perda do poder de disponibilidade do Estado.
Na conduta desviar é irrelevante que o agente consiga ou não o proveito desejado, como se depreende da própria norma, basta que aja nessa finalidade.
Tentativa
Teoricamente é possível nas duas modalidades.
Crimes contra a administração pública
Magalhães Noronha e Heleno C. Fragoso
O aspecto moral da administração fica atingida.
Peculato culposo
Reparação do dano. antes do transito em julgado, será extinta a punibilidade. Se ocorre após a sentença definitiva, a pena diminuída pela ½.






CONCUSSÃO
Art. 316 CP
“concutere” Þ balançar uma arvore para apanhar os frutos que dela cai.
Exigir para si ou para outrem, direta ou indiretamente ainda que fora da função.
Toda exigência contem implicitamente uma ameaça, o que incorre com a solicitação.
No art. 316, a vantagem deve ser necessariamente econômica, patrimonial. Na corrupção passiva, prevista no art. 317, pode ser a vantagem, econômica ou não, podendo ser moral, etc.
23Só podemos cogitar da concussão se a exigência feita pelo funcionário se valha indevidamente das facilidades propiciadas pelo cargo.
Fora da função- o funcionário suspenso, em férias ou em licença.
Antes de assumi-lo:o funcionário que foi nomeado, mas ainda não foi empossado.

Bem jurídico protegido
A administração publica em seus aspectos material e moral.
Crime próprio: o legislador exige certos predicados do sujeito ativo, so pode ser cometido pelo funcionário publico. Não é de mão própria, não se afigura imprescindível a presença física do agente.

Particular
O particular pode responder por concussão na figura de coautor ou participe, isto em função do art.30 CP, não se comunicam as condições pessoais, salvo quando elementares do delito.
Por ex. particular faz exigência da vantagem indevida em nome de funcionário.
Se o funcionário exige vantagem para deixar de lançar tributo Þ crime contra ordem tributaria. Art. 3o , II da Lei 8137/90, a vitima será administração publica, em caráter secundário poderá figurar como vitima o particular prejudicado.
Exigência direta Þ qdo feita pelo próprio funcionário público.
Exigência indireta Þ quando feita por interposta pessoa, por terceiro.

Crime formal
Se consuma com a mera exigência, o agente fez esta, o crime está consumado; o recebimento da vantagem indevida caracteriza exauri mento da infração. Crime exaurido é aquele que depois de consumado continua a produzir efeitos.
Um fez a exigênciaÞ responde por concussão e depois aciona particular para receber a vantagem em seu nome Þ favorecimento real - art. 349
Prévio conluio, o particular responder como participe do crime de concussão.
Tentativa
Só vai ser admitida quando a exigência ocorre na forma escrita e ela não chega ai destinatário por motivo externo a vontade do agente. Crimes plurissubsistentes admitem tentativa, os unissubisistentes não admitem tentativa. Exceção, crime de quadrilha ou bando, crime plurisubsistente que não admite.

Prisão em flagrante
Deve ocorrer por ocasião da exigência
Quando há relação da exigência, é possível a prisão em flagrante:
1. Há uma corrente que entende que a reiteração da exigência é uma nova exigência.
2. Outra corrente entende que é um desdobramento da primeira, sendo prejudicada a prisão em flagrante.
A corrente que prevalece é a primeira.

Extorsão in genere
Pode ser praticado por qualquer pessoa, o agente constrange alguém mediante violência à pessoa ou grave ameaça com intuito de obter para si ou para outrem, a fazer, deixar de fazer ou tolerar que se faça alguma coisa.
Pode ser praticado por qualquer pessoa, inclusive o funcionário publico.
A concussão não pode ser praticada com o emprego de violência.
Uma parcela da doutrina entende que a concussão é uma extorsão in genere praticada com abuso de autoridade por parte do funcionário publico.


excesso de exação
Exação é a cobrança pontual de tributos. Há aqui duas condutas incriminadas:
1- o agente exige contribuição social ou tributo que ele sabe ou deveria saber indevidos.
2-o agente emprega meio vexatório ou gravoso na cobrança de um tributo, esta é denominada de exação fiscal vexatória.
A primeira modalidade é um crime formal, o legislador descreve a conduta e o resultado se consuma com a prática da conduta, independentemente da produção do resultado. Pode ser praticado com dolo direto ou eventual, sendo o tributo indevido, é um crime formal que admite tentativa.
Na 2a. Modalidade, o agente emprega meio vexatório, na cobrança de um tributo. Trata-se de crime material, admite tentativa. Só pode ser praticado com dolo direto, inadmite dolo eventual, sendo aqui o tributo devido.O agente não atua em proveito próprio ou alheio.
Excesso de exação qualificado
Art. 316, par. 2o
O agente exige contribuição social ou tributo quando sabe ou deveria saber que são indevidos- somente esta forma se aplica aqui.
Se o funcionário desvia em proveito próprio ou de outrem, o que sabia indevidoÞ art.316, par.2o Þ se o agente recolhe aos cofres públicos, posteriormente, se utilizando da vantagem do cargo, se apropria do valor, será hipótese de peculato-apropriação. Não responde pelo excesso de exação qualificado, pois este é meio para a prática do crime-fim.
O agente exige contribuição indevida, recolhe aos cofres públicos e tempos depois, resolve se apropriar daquele valor utilizando-se das facilidades do cargo Þ há dois crimes a serem reconhecidosÞ excesso de exação e peculato-apropriação em concurso material, quando a intenção do peculato surge posteriormente..
O excesso vexatório não se aplica ao art. 316, par. 2o do CP porque o tributo é devido. Se há apropriação, trata-se de peculato-apropriação, independente de que se foi recolhido aos cofres públicos.
Toda vez que um autor for condenado por excesso de exação, a pena minima será 2 anos
Crime material que se consuma com o efetivo desvio do objeto, admite tentativa. Não admitirá modalidade culposa.


Falso Testemunho
Art. 342
O que serve o processo? Se defendermos que o processo é meramente formal, haverá certas conseqüências.
O compromisso está ligado ao juramento, Carrara dizia que cometia um crime contra Deus, contra as pessoas envolvidas no processo e um terceiro, que era a própria sociedade.
Art. 342 fala em 3 condutas:
1- fazer afirmação falsa;
2- calar a verdade;
3- negar a verdade.
Como testemunha: contador, perito, tradutor e interprete em inquérito policial, processo judicial ou administrativo, ou juízo arbitral.
Verdade no direito penal:
1- SUBJETIVA: sustenta que o falso é tudo aquilo que não corresponde ao que o agente viu, ouviu ou ficou sabendo licitamente,
2- OBJETIVA: falso é o que não corresponde ao que efetivamente aconteceu.
A teoria que é adotada pelo legislador penal é a teoria subjetiva, é possível que uma responda por falso testemunho por fato que efetivamente aconteceu, mas não ficou ciente de forma licita.
O falso testemunho só pode ser praticado pela testemunha, tradutor, interprete, vitima não comete crime de falso testemunho, quando muito pode responder por denunciação caluniosa, o acusado não tem compromisso com a verdade.
O perito e contador comete crime de falsa perícia.
O interprete é a pessoa encarregada a esclarecer o conteúdo de determinados sinais e gestos, se o interprete subverter o conteúdo dos sinais, ele irá responder por falso testemunho.
O tradutor deve trazer para o português o que foi expresso em língua alienígena.
Testemunha é toda pessoa chamada a dizer sobre fatos que interessam à decisão da causa. Há uma classificação que subdivide as testemunhas, em numerárias e informantes. Informantes são todas as testemunhas que não prestam compromisso, numerarias são todas as testemunhas que prestam compromisso.
O código criminal de 1830 só poderia cometer falso testemunho a testemunha juramentada. Hoje, o art. 342 em momento algum o legislador fala em compromisso como elemento do tipo penal, o compromisso está no art. 206 ss do CPP, nele não existe nenhum dispositivo estabelecendo uma valoração de testemunhos entre os informantes e as numerárias.
O compromisso serve para direcionar o juiz no momento da decisão da causa. A testemunha não teve a faculdade de dizer a verdade, mas sim a obrigação.
SUJEITO PASSIVO
É o Estado, o objeto jurídico tutelado penalmente é a administração da justiça. É um crime próprio e de mão própria, crime próprio é todo aquele que o legislador exige certos requisitos do sujeito ativo,a falsa perícia exigiria a qualidade pessoal própria de perito e contador, o falso testemunho é crime de mão própria, há exigência da presença física do agente na ação tipificada.
TENTATIVA
Não é admitida apenas o CP alemão e finlandês admitem. Fragoso e Mirabetti a admitem.
Falso testemunho cometido através de carta precatória, qual o juízo competente para o processo de falso testemunho, há duas correntes:
1. O falso testemunho se consuma no juízo deprecado, este é o competente de acordo com o art. 70 do CP - majoritária.
2. Helio Tornaghi é competente o juízo deprecante, porque é neste que a mendacidade produzirá efeitos, é uma corrente minoritária, contudo, para Ponte é a correta. Há também o argumento que não se trata de delegar competência, e não são poucas vezes que o juízo deprecado dada a complexidade da prova não terá condições para constatar a presença da falsa testemunha.
Se estivermos diante do tribunal do júri, somente se for um quesito de reconhecimento da ocorrência do falso testemunho.
Concurso de Pessoas.
Art. 342 CP trata de crimes formais, quando uma testemunha ou perito for subornada e cometer falso testemunho ou falas perícia, vai responder pelo art. 342, par. 1o . O responsável pelo suborno responde pelo crime do art. 343 CP, que fala em oferecer, prometer ou dar dinheiro ou qq outra vantagem.
Quando alguém pede apara que um perito ou testemunha que falte com a verdade, a posição da OAB é que seria uma conduta antiética, mas, atípica- Damásio de Jesus-, segundo Damásio, esta é a posição adotada por Mezger e Soler. Contudo, Mezger diz que a luz do CP alemão não é possível falar em concurso de pessoas no falso testemunho, contudo, ele diz que é absurda a posição do CP alemão. Soller também discorda, cabe concurso de pessoas.
O falso testemunho admite sim a participação, a pessoa que pde a mendacidade responderá como participe. Esta é a posição do STF e do STJ, não há que falar em co--autoria, mas em participação.
Art. 342, par. 1o 3 Causas de aumento de pena
1. Ocorrendo suborno
2. Quando o falso testemunho ou perícia for praticado com a finalidade de produzir provas com efeitos em processo penal.
3. Finalidade de produzir prova destinada a engendrar efeitos em processo civil em que for parte a administração publica direta ou indireta.

Retratação
Lei 1579/52 que cuida das CPIs diz expressamente em seu art.4o, II que o falso testemunho pode ser praticado em uma CPI, há ainda a previsão no regimento interno das Casas, testemunha não pode relatar fatos que produzam prova contra ela.
C.R.Bittencourt fala que não cabe falso testemunho a testemunha informante.
A prisão em flagrante será apenas quando a retratação se apresentar como inviável, até o relatório da CPI, poderá haver retratação.
Se uma testemunha é ouvida no ultimo dia e falta com a verdade, logo após é realizado o relatório, ai será a hipótese de prisão em flagrante, dada a impossibilidade de retratação.
Art. 342 fala em processos administrativos, que tem 5 fases: instauração, instrução, defesa, relatório e julgamento. É no julgamento que se da a decisão administrativa. A testemunha pode se retratar até antes do julgamento administrativo.
Juízo Arbitral.
L. 9307/96
Há algumas situações envolvendo direito disponível em que as partes tem a faculdade de eleger um arbítrio para a solução do conflito, assumem o compromisso de se submeter a decisão deste compromisso arbitral.




Denunciação Caluniosa.
Se uma pessoa comparece, da descrição surge a intelecção que houve a presença de excludente de culpabilidade, ou excusa absolutória Þ não há denunciação.
A dirimentes da culpabilidade.
- coação moral irresistível.
- obediência hierárquica.
- embriaguez acidenta e completa resultante de caso fortuito ou força maior.
O fato imputado precisa ser determinado e típico.
Crime material que admitira tentativa pode ser praticado com dolo direto, não pode ser praticado com dolo eventual. A identificação da tentativa não é tão simples, mas será possível, e.g. extravio de carta que não chega a autoridade.
Há atos de improbidade administrativa que não são crimes cf. art. 339 CP Lei 10.028/00- IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA- significa o exercício de cargo, função, mandato ou emprego publico sem observância dos princípios administrativos da legalidade, impessoalidade, publicidade, moralidade e eficiência, é desvirtuar o exercício publico com base na má fé.
O art. 19 da Lei 8429/92 atribuir falsamente crime de responsabilidade administrativa.
O art. 339 CP vem da Lei 10.028/00- que é posterior a Lei de improbidade administrativa, o art.339 não revogou o artigo da lei de improbidade. Quando, então, será o momento para aplicação de cada um?
Todas as vezes que o agente atribuir falsamente a alguém um ato de improbidade administrativa que não é considerado pela lei penal como infração, aplica-se o art. 19. Quando o ato for tido como infração penal, o agente responderá pelo art. 339 do CP.
Decreto-lei n. 201/67- crimes de responsabilidade praticados por prefeitos e vereadores- o art. 1o cuida de crimes praticados por quem estiver exercendo a chefia do executivo municipal, o vereador não pratica os crimes do art. 1o. O decreto-lei traz também infrações político-administrativas cujo julgamento é realizado pela câmara municipal.
Quando se fala em denunciação caluniosa, é bom observar a expressão “dar causa”. o agente pode dar causa a movimentação da maquina judiciária ou da administração pode ser direta ou indireta. O que é imprescindível é que parta do próprio agente. E que tenha por finalidade “pessoa certa e determinada”.
Pode versar sobre o que não aconteceu, ou sobre fato que ocorreu que não tenha sido praticado pelo agente ou que dele não tenha tomado parte.
Todas as vezes em que a imputação em fato de maior gravidade ao que tenha realmente ocorrido, ocorrerá denunciação caluniosa, por exemplo, atribuir a alguém um homicídio quando ocorreu um crime de lesão corporal de natureza leve.
O fato imputado deve ser determinado e típico
Não poderá militar em favor daquele a quem atribui qualquer causa dirrimente ou excludente absolutória da culpabilidade, não haverá denunciação caluniosa se houver.
Da própria descrição da possível denunciação caluniosa há a presença de uma causa excludente ou dirimente, o próprio relato da causa faz com que desapareça a imputação da denunciação.
Dirimente da culpabilidade - coação, obediência hierárquica, embriaguez involuntária em caso fortuito ou força maior e o erro de proibição invencível.
Excusas absolutórias Þ podem ser de caráter absoluto ou relativo, as imunidades absolutas estão previstas em dois artigos: art. 181 e 348, par. 2o.
Art. 348, par. 2o - trata de crime de favorecimento pessoal.
Art. 181- crimes contra o patrimônio.
Os crimes de roubo ou de extorsão não admitem a exclusão do art.181, ainda que o roubo seja próprio com violência imprópria ou se a extorsão se dê de maneira imprópria.
O agente pratica fato típico e antijurídico possui culpabilidade, porem, por uma questão ligada a utilidade publica ou política criminal o fato não é considerado.
É absoluta, de caráter pessoal não se comunica com os eventuais co--autores, o co--autor pode responder não somente pelo fato típico como poderá eventualmente ser qualificado pelo concurso de pessoas.
O legislador exige dolo direto, não pode ser praticado com dolo eventual.
Crime material e complexo Þ na medida em que há junção a um tipo incriminador a uma conduta qualquer.
Haverá sempre proteção de dois bens jurídicos: crime de calunia mais a movimentação indevida da autoridade administrativa ou judiciária.
Ele protegera a administração da justiça e a honra da pessoa atingida, por estas razoes, Nelson Hungria dizia que era uma calunia qualificada.

Denunciação caluniosa qualificada.
É aquela com causa de aumento de pena (1/6), quando o agente se utilizar do anominato ou nome suposto.

O parágrafo 2o cuida da denunciação caluniosa de forma caluniosa- contravenção penal - pena mínima da ½.

Calúnia x Denunciação Caluniosa
Por razão dos mesmos fatos, o agente não ira responder por calunia e denunciação caluniosa. A calúnia é a imputação falas de um fato definido como crime. Diferenciações:
1o na calunia, há imputação de um fato definido com crime, na denunciação, a imputação falas é de um fato definido com infração penal.
2o o bem jurídico protegido na calunia é a honra objetiva, que é o conceito que cada um tem junto a sociedade. Na denunciação, o bem ou interesse protegido é a administração da justiça.
3o a claunia se consuma quando o fato certo e determinado chega ao conhecimento de terceiro, a denunciação irá se consumar com a movimentação da maquina administrativa ou judiciária consideradas de forma ampla.
O crime de calunia admite a exceção da verdade- art. 138, par. 3o que dispõe hipótese onde não cabe exceção da verdade.
A calúnia admite a retratação- art. 143 CP- a denunciação caluniosa não admite.
A calunia é um crime formal, que dependendo do modo admitirá ou não a tentativa, verbal, não se admite e escrita, é admitida. A denunciação caluniosa é um crime material, que admite tentativa.
Na calunia a regra de ser uma ação penal privada, poderá ser uma ação penal publica dependendo de representação quando a vitima for funcionário publico ofendido em razão das suas funções. Será ainda publica condicionada a requisição do ministro da justiça quando a vitima for o presidente da republica ou chefe de governo estrangeiro.
Na denunciação caluniosa, como regra, será ação penal publica incondicionada.
Também não se confunde com a comunicação falas de crime ou de contravenção penal - art. 340 CP- ambos são delitos contra a administração da justiça. Na denunciação caluniosa há imputação falsa de uma infração penal contra uma pessoa. Na comunicação falas, não há imputação contra pessoa alguma.
Não se confunde com a auto acusação falas (Art. 341 CP). Ambos são delitos contra a administração da justiça, na denunciação há a atribuição a alguém, na auto acusação há atribuição a si mesma.
Na denunciação Þ infração penal.
Auto-acusação Þ crime.












Falsidade Ideológica.
Art. 299 CP
Falsidade expressional.
Haverá um documento extrinsecamente e formalmente verdadeiro de conteúdo falso.
Pode incidir tanto sobre documento público quanto documento particular, é a mentira levada a termo, é necessário que o agente atue buscando prejudicar direito ou alterar fato juridicamente relevante.
Todas as vezes em que houver uma falsificação total, que também recebe a denominação de CONTRAFAÇÃO TOTAL, esta caracteriza a falsidade material.
Se este documento estiver imitando um documento particular, falsidade material de documento particular, se for uma contrafação de documento público, falsidade material de documento publico.
A falsificação parcial recebe a denominação de contrafação parcial, só se cogita disto, se o documento puder ser dividido,que seja um documento que admita discussão.
A admissão de divisão depende do conteúdo material do documento e não da sua extensão.
Se o documento não admitir divisão não há que se falar em contrafação parcial.

Alteração.
Também é uma modalidade de falsidade material, nesta o agente só atua no campo de um documento verdadeiro que tem um dado ou termos modificados pelo agente.
Modalidades de falsidade documental.
Contrafação total.
Contrafação parcial
Alteração.
Se consuma com a produção de um novo documento, ou a produção parcial.

DESACATO
A resistência pacifica permite ou não o reconhecimento da infração?
A atitude “ghandica” se opõe a uma determinação judicial ou legal não se utilizando de violência à pessoa ou grave ameaça, não responderá por resistência, mas por desobediência.
O simples ato de indisciplina não permite o reconhecimento da resistência, é uma conduta absolutamente atípica. A recusa a acompanhar os detentores não caracteriza crime de resistência. Se se opõe através palavras ultrajantes, haverá desacato. Para haver resistência, o ato tem de ser legal e praticado por funcionário competente, tem de ser contemporâneo à resistência.
Crime formal
Se consuma com a prática, não é crime de mera conduta, onde legislador descreve apenas a conduta. A resistência admitirá tentativa.
Resistência e embriaguez.
Só exclui se for acidental e completa, sendo resultante de caso fortuito ou força maior. Contudo, aqui há 3 correntes:
1. Não exclui o elemento subjetivo do crime de resistência, tendo em vista o artigo 28,II do do Código Penal.
2. A embriaguez exclui o elemento subjetivo do crime.
3. A embriaguez irá excluir o elemento subjetivo se ela eliminar a capacidade intelecto-volitiva do agente.
Tecnicamente, o posicionamento mais acertado seria o adotado pela primeira corrente, conforme o artigo 28.
Concurso de Crimes e Resistencia
Dentro desse quadro, o crime de resistência vai absorver o crime de exposição a perigo de vida e saúde de outrem- artigo 132 do Código Penal. Como também absorve o crime de ameaça (artigo 132 do Código Penal) e o crime de desobediência (artigo 330 do do Código Penal).

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